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【识局园区】TPP系列6:TPP投资争端解决机制中投资者可以直接起诉东道国(ISDS)  

2015-11-03 14:27:19|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 文/识局小分队(识局智库微信公共账号zhijuzk)


TPP的投资条款分A部分和B部分。其中B部分是关于投资者与东道国争端解决的。B部分大部分则是关于ISDS条款。


所谓ISDS条款是指投资者与国家间的争端解决(Investor-State Dispute Settlements,简称ISDS),即授权外国投资者根据相关条约可以绕开东道国的国内立法和法院而直接向国际性裁决机构提起针对东道国政府的赔偿请求,也即将通过国际独立的仲裁庭而不是东道国国内的法院解决外国投资者与东道国之间的争端。


按照识局君的理解,ISDS条款实际上将跨国公司在国际投资关系中的法律地位提高到与主权国家几乎等同的地位,签订含有此类条款的协定的国家放弃了许多本来应当属于自己解决的问题。所以这就是为何很多国家(包括发展中国家和发达国家)不同意此条款的原因。


我们先来详细看下B部分的主要内容,归纳如下。(以下内容是复旦大学法学院龚柏华先生整理)


(一) 适用范围


B部分适用于当事方与另一当事方的投资者之间有关协定涵盖投资的争端,协定涵盖投资是在协定一方领土内根据其法律、法规和投资政策所做出的。根据草案的定义,协定涵盖投资指:就协定一当事方而言,在协定另一方投资者领土内的投资,该投资在本协定生效之日业已存在的,或本协定设立、取得、随后扩展之日存在的。该投资是根据法律和法规具有符合宪法地位的,前提是这种形式要求没有实质性地损害一当事方给与另一当事方投资者的保护,或本章下涵盖的投资。


另一当事方的投资者指:一当事方、或一当事方的国民或企业,在另一当事方的领土内,试图做出、正在做出、或已经做出的投资。但如果一自然人拥有双重国籍则应仅被视为其居住地和有效国籍所属国的国民。试图做出投资是指投资者已经采取具体行动做出投资,如疏通资源或资本以设立一项实业,或申请允许或许可证。


投资措施是指涉及当事方中央、区域、地方政府和当局采取或维持的相关措施。协定还试图扩大到行使管理、行政或其他政府职权的国家企业或个人。列举到的职权包括征收、授予许可、批准商业交易,规定配额、费用或其它收费。为了进一步明确含义,政府职权包括立法性的授予,政府命令、指令或其他行为转移给国有企业或其他个人,或授权国有企业或其他个人行使政权职权。


草案规定了B部分不适用的情况,概括起来包括:


(1)当事方与另一当事方投资者之间有关政府采购的争端。国民待遇、最惠国待遇不适用于政府采购方面的规定。


(2)当事方与另一当事方投资者之间有关补贴或赠与规定的争端。国民待遇、最惠国待遇不适用于补贴的规定。


(3)有关本协定生效之前投资措施的争端。


(4)如果本章(投资)内容与其他章节内容相冲突,以其他章节为优先。、


(5)不适用金融服务方面的投资争端。附件中特别强调了公共债务、重建债务投资争端的限制仲裁性。不适用支付平衡所采取的保障措施。


(6)提出仲裁的事项已经过去三年。


(7)有关最惠国待遇条款的规定不包括B部分关于国际争端解决的程序和机制。


(8)明确声明本章内容不适用的,如澳大利亚或澳大利亚的投资者,澳大利亚不同意按B部分提交争端解决。智利强调了其中央银行在货币稳定方面的作用,并保留相关权力。智利还就其相关投资法的规定做了不适用的声明。


(二)磋商和谈判


如果发生相关的投资争端,争端相关方应该先通过磋商和谈判解决争端,这包括利用无约束力的第三方程序,如斡旋、调解和调停。磋商应以书面形式提出并说明争端的性质。一旦收到相关通知,国家当事方可要求相关投资者在三个月内先寻求国内可适用的行政审查程序解决,该种程序是该国家当事方法律和法规有专门规定的。这实际上规定了“先用尽国内行政救济措施”的程序。这里需要注意的,仅提出了用尽行政程序,而不是法院程序。


在收到磋商请求后的30天内,双方应开始磋商。申诉方应尽合理的努力在磋商开始前提供有关投资争端的法律和事实的信息。提起磋商并不等于承认裁决机构的管辖权。


(三)仲裁


TPP国家当事方与投资方之间的投资争端的解决方法主要是仲裁,因此,在B部分不少笔墨是关于仲裁程序的,涉及内容包括提交仲裁的事由,同意仲裁的表示,各方同意的前提和限制,仲裁员的选择,仲裁的进行,仲裁程序的透明,适用法律,案件合并,仲裁裁决和文书送达等内容。


如果自收到磋商请求后的六个月内磋商未果,申请方可提出仲裁。申请人可以为自己的相关投资利益损害提出仲裁,也可为申诉方拥有或控制的、作为应诉方法人的企业提出仲裁。 申诉方应在提出仲裁前90天前发出仲裁意向通知。


申诉方也可在以下几种机构选择进行仲裁:


(1)ICSID公约及其仲裁程序规则;


(2)ICSID附加规则;


(3)UNCITRAL仲裁规则;


(4)双方约定的其他仲裁机构。


仲裁由三位仲裁员进行。当事双方各指定一名,第三名由双方共同指定。如果在提交仲裁后的75天内无法成立仲裁庭,则秘书长经请求,应指定仲裁员。


目前,无论是发达国家还是发展中国家,对于ISDS都有疑虑。尤其是BITs和FTAs中的“间接”征收条款可能会被外国投资者加以利用并根据ISDS机制提起仲裁,所以这一块谈判比较缓慢。等这个月上旬美国公布相关具体条款时,我们再继续做一次分析。

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