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【识局园区】TPP系列之8:TPP纠纷解决机制对ISDS有不少改革和完善(附详细表格)  

2015-11-06 15:22:05|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【识局园区】TPP系列之8:TPP纠纷解决机制对ISDS有不少改革和完善(附详细表格) - 识局智库 - 识局智库的博客

 文/识相君(投稿)(识局智库微信公共账号zhijuzk)


感谢作者的投稿。TPP纠纷解决机制可以分为6个方面,对于ISDS(国际投资仲裁机制)有不少完善,值得关注。


一般人们提到纠纷解决机制,脑海中想到的可能是“商事仲裁”。而在经济全球化快速扩张、跨国投资规模不断增长的背景下,跨国公司更多采用不太为公众所知晓的“国际投资仲裁”来保护自身的权益。国际投资仲裁不是基于当事人之间“意思自治”的纠纷调解方式,而是依据政府间签订的双边投资协定(BIT)、自由贸易协定(FTA)、以及里斯本公约等国际公约,针对外国投资者与东道国之间的纠纷解决机制——国际投资仲裁机制(ISDS)。


回望历史,在现行的ISDS建立之前,各国常将产成品的关税壁垒作为保护国内产业的主要手段,希望通过吸引外资开展绿地投资,从而拉动经济发展、促进当地就业。那时,企业一旦遭遇纠纷,一般只能通过外交手段或当地法律体系进行投资救济,容易引发当地的政治性问题,因此各国普遍希望建立一个“去政治化”的纠纷解决机制。在此个背景下,世界银行通过了《华盛顿公约》,并建立了国际投资争端解决中心(简称ICSID)。在此之后,仲裁条款也不断完善更新,目前各国普遍采用UNCITRAL的条款(2014年7月通过的《基于条约的投资者和国家间仲裁的透明度公约》(简称《投资仲裁透明度公约》),并选择ICSID作为仲裁机构。各国间的投资协定也常常专设篇章,引导投资者使用国际投资仲裁机制,如中国与非洲签订的BIT协定中,就明确了必须提交以及有可能提交到ICSID仲裁的情况。


截至2014年底,各国投资者已累积发起了超过600多起国际投资仲裁案,主要集中在石油开发、电力、水务、工程、农民征地、运输等领域。统计显示,其中涉及中国的有8起(中国投资者起诉外国政府6起,外国投资者状告中国政府的2起)。中国政府作为被告的两起案件分别是,马来西亚伊佳兰公司诉中国政府案(Ekran Berhad v. People's Republic of China)以及韩国安城住宅产业诉中国商务部(Ansung Housing Co., Ltd. v. People’s Republic of China)。


然而,随着ISDS运作的不断深入,一些深层次的问题也逐渐暴露出来。


一是投资仲裁由国际法深入到东道国的国内法律管辖范围,涉及国内的立法、执法过程,严重时可能危及国家安全与规制主权。

二是透明度显著不足,仲裁的流程不公开、不透明,公众对于ISDS过程的了解不足,仲裁一般只公开结果、而内容披露极为有限。

三是高额的运作成本,仿照国际商事仲裁,国际投资仲裁也采用了“一裁终案”的方式,但在实际操作中成本高昂,中小企业难以承受,且没有上诉机制纠正错误。

另外,一些学者也认为当前的仲裁员制度更多的迎合了跨国企业的需求,即不公平也不公正。

国际社会普遍认为,现有的投资仲裁机制存在固有的缺陷,联合国贸发组织(UNCTAD)早在2013年《世界投资报告》中就指出了国际投资仲裁体制改革的五个路径,分别是:

1、寻找替代性纠纷解决方案(ADR);

2、在签订国际投资协定时通过有关条款对国际投资仲裁体制(ISDS)的适用作出调整;

3、限制投资者对ISDS的使用;

4、引入上诉机制;

5、建立常设国际投资法院,从而将仲裁员与利益做隔离。

不难想象,包括美国在内的发达国家也试图收紧投资仲裁的应用范围,比如美国在《贸易促进法》中强调国民待遇原则,外来投资者原则上不享有高于本国投资者的待遇,从而避免仲裁对国内法律的影响;同时,劳工保护和环境保护问题一般不适用于仲裁,并强调规制主权。对比研究最新公布的跨太平伙伴关系协定(TPP)摘要中关于争端解决机制的条款,可以看到对ISDS改进的回应。

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随着中国成为对外投资的大国,国家利益取向正悄然发生变化。我国已从以往倾向于保护资本流入、确保东道国的管理权力,转向更多的考虑对外投资者的利益保护,其中仲裁机制的使用将有力的支持中国资本布局全球。当下,以“开放促改革”的理念深入人心,通过投资仲裁机制实现以外促内,有助于解决利益集团化的问题,也许通过一次败诉的方式推动改革,比漫长的说服过程效果更好。

目前,国内的多元化纠纷解决机制仍处于初步阶段,在机构设立、人才队伍、法制建设等多个方面,仍有很大的提升空间。随着以TPP为代表的高标准国际投资贸易规则开展实施,上海自贸区在推动建设多元纠纷解决机制方面仍有很多课要补,比如金融领域的金融仲裁机制、服务贸易的在线非诉讼纠纷解决(ODR)等替代性纠纷解决机制(ADR)都可成为制度试验的关注点。

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